Michel Lascombe

L’élément que nous souhaiterions commenter maintenant est relatif au Parlement. Le projet de révision propose de modifier l’art. 24 C. qui, jusqu’à présent se contentait de fixer la composition bicamérale du Parlement et le caractère du suffrage permettant l’élection des assemblées et la représentation confiée au Sénat.

Article 24 : « Le Parlement vote la loi et contrôle l’action du Gouvernement. Il comprend l'Assemblée nationale et le Sénat. Les députés à l'Assemblée nationale sont élus au suffrage direct. Le Sénat est élu au suffrage indirect. Il assure la représentation des collectivités territoriales de la République en tenant compte de leur population. Les Français établis hors de France sont représentés à l’Assemblée nationale et au Sénat. »

Comme l’avait fort justement noté le Comité Balladur, alors que les articles 5 et 20 de la Constitution fixent le rôle du Président de la République et celui du Gouvernement, le rôle du Parlement n’est défini nulle part jusqu’à maintenant. Simplement, l’article 34 indique que « la loi est votée par le Parlement » ce qui sous-entend que le Parlement vote la loi mais, rien d’autre n’était précisé en particulier sur le rôle du Parlement dans le domaine du contrôle. En outre, la formule de l’article 34 est triplement fausse : certaines lois sont votées par le peuple (lois référendaires) ; certaines lois sont votées par la seule assemblée nationale même si le Parlement dans son entier des discute ; certaines lois ne sont pas votées du tout puisqu’elles sont « considérées comme adoptées » sans vote dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 49 C. al. 3. Il était donc souhaitable, comme le proposait le Comité non seulement que la Constitution définisse réellement le rôle dévolu au Parlementa, mais aussi, corrélativement que le premier alinéa de l’art. 34 C ; soit supprimé. Le projet de révision retient bien la première proposition mais, très curieusement, ne va pas au-delà et laisse subsister la formule de l’art. 34 C. Il faut garder l’espoir que le constituant rectifiera cette « oubli » si c’en est un. Quant à l’ajout à l’article 24 de la définition du rôle confié par la Constitution au Parlement il faut aussi regretter qu’il soit en retrait par rapport aux propositions faites par le Comité. En effet le projet de révision ne retient le « vote des lois » et le « contrôle de l’action du Gouvernement ». L’évaluation des politiques publiques à laquelle il était prévu par le projet du Comité que le Parlement concourt, disparaît. Et cette disparition ne manque évidemment pas d’avoir des conséquences sur d’autres modifications constitutionnelles proposées, comme en particulier sur l’organisation de l’ordre du jour (voir notre commentaire de l’art. 22 du projet à paraître aux Petites Affiches). Or, on le sait, avec la LOLF, la question de l’évaluation des politiques publiques devient centrale et il est regrettable qu’il ne soit pas indiqué qu’il s’agit là d’une des missions aussi nouvelles qu’essentielle du Parlement. On comprend certes que le Parlement n’ait pas l’exclusivité de cette évaluation et que le Gouvernement puisse également y procéder (il y a d’ailleurs un secrétariat d’Etat spécifiquement destiné à cela) mais cette compétence gouvernementale ne justifiait pas qu’on ampute ou du moins que l’on n’affirme pas clairement la participation du Parlement. Il ne reste mention de l’évaluation des politiques publiques que dans le nouvel article consacré à la Cours des comptes (art. 21 du projet ajoutant un article 47-2 à la Constitution) qui précise qu’ « elle contribue à l’évaluation des politiques publiques » sans autres précisions. Dans la perspective retenue d’une revalorisation du Parlement, il y a là un élément étonnant et ce d’autant plus qu’il avait été particulièrement mis en avant par le Comité qui proposait la rédaction suivante :

« Le Parlement comprend l'Assemblée nationale et le Sénat. Les députés à l'Assemblée nationale sont élus au suffrage direct. Le Sénat est élu au suffrage indirect. Il assure la représentation des collectivités territoriales de la République en fonction de leur population. Les Français établis hors de France sont représentés au Sénat. Le Parlement vote la loi, contrôle l’action du Gouvernement et concourt à l’évaluation des politiques publiques. Les assemblées parlementaires peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées par leur règlement. Elles sont assistées par la Cour des comptes dans leurs missions de contrôle et d’évaluation »

De plus, l’avant projet de loi comportait sur ce point des dispositions assez voisines de celles proposées par le Comité. Il faut donc en déduire que c’est le Conseil d’Etat qui a modifié cet aspect des choses, invitant le Gouvernement à retirer la précision relative à la compétence parlementaire en matière d’évaluation des politiques publiques et à l’action de la Cour des comptes comme assistant du Parlement et du Gouvernement dans ce cadre. Il faut espérer là encore que le Constituant rétablira la mention manquante ; il y va en fait de la véritable portée de la révision ; l’amputation qu’il subit ainsi va au-delà de la simple précision ; c’est la philosophie même de la réforme qui est en jeu et si l’opposition parlementaire devait négocier son accord, voilà un point qu’elle ne peut occulter. Reste donc les autres éléments du projet de révision. A. Commençons par revenir sur la détermination du rôle confié au Parlement. L’indication du rôle dual du Parlement (vote des lois et contrôle de l’action du Gouvernement) présente l’intérêt évident de confirmer, s’il en était besoin, la nature parlementaire du régime de la V° République. En effet, le rôle d’un parlement en régime parlementaire est non seulement de voter les lois mais également (et peut-être surtout) de contrôler l’action du Gouvernement. C’est du reste la distinction majeure entre le rôle d’un Parlement en régime parlementaire et en régime présidentiel. Dans ce dernier cas, le Parlement ne contrôle pas le Gouvernement d’abord parce qu’il n’y a pas de Gouvernement au sens que nous donnons à ce terme ensuite parce que les ministres, collégialement, ne sont pas responsables devant le Parlement. Or notre Constitution précise à l’article 20 : « Il (le Gouvernement) est responsable devant le parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50 ». La nouvelle rédaction de l’article 24 C. confirme donc, s’il en était besoin, le caractère parlementaire du régime de la V° République. Mais encore faut-il que le Parlement exerce ce contrôle. Or on le sait, la frilosité du Parlement français dans ce domaine est légendaire. Il apparaît dans notre conception que la majorité n’a aucun droit de critiquer le Gouvernement et donc, évidemment, elle ne se reconnaît aucun droit de le contrôler. Au contraire fait-elle systématiquement en sorte que les éventuels contrôles que l’opposition voudrait mettre en œuvre soient inefficaces. Car le contrôle n’est évidemment pas le contrôle de censure. Il est pratiquement certain dans un système bipolaire tendant de plus en plus vers le bipartisme, que la majorité parlementaire ne renversera pas le Parlement. Compte tenu de cette bipolarisation, il serait suicidaire pour les parlementaires soutenant le gouvernement de le renverser. La réaction immédiate serait la dissolution et leurs chances de retrouver leur siège serait limitées ; soit le peuple a envie d’un changement et il n’y a pas de raison qu’il renvoie la même majorité quand bien même ses membres eussent renversé le gouvernement ; à l’inverse si le peuple souhaite garder la même majorité, il ne renverra évidemment pas les « traitres » à celle-ci. Si donc la censure n’est guère envisageable, le contrôle que peut opérer le Parlement est un contrôle d’investigation : questions parlementaires et commissions d’enquêtes. Or, s’agissant des commissions d’enquête, la majorité fait tout pour les éviter ou pour les « dominer » et donc les rendre inoffensives. Restent les questions qui n’ont pas en France l’impact qu’elles ont par exemple outre manche. La culture du contrôle du Gouvernement par le Parlement est donc limitée chez nous et il ne sert à rien d’en affirmer le principe si l’on ne change pas les conditions de sa mise en œuvre. En ce sens encore, l’apparition d’un contrôle nouveau par l’évaluation des politiques publiques était intéressante et pouvait permettre un réel exercice, par la majorité, de l’ébauche d’une critique. Il a disparu. B. Ensuite, la nouvelle rédaction de l’article 24 C ; présente deux innovations. D’une part le Sénat perdrait son monopole de représentation des française de l’étrangers. En effet, ceux-ci ne sont jusqu’à présent représentés au Parlement que par 12 Sénateurs élus au scrutin proportionnel par l’assemblée des français de l’étranger. Avec la nouvelle rédaction, les français expatriés seraient également représentés à l’Assemblée nationale. C’est une revendication ancienne de ces français mais elle se heurtait jusqu’alors à la résistance du Sénat. La Haute assemblée serait-elle maintenant plus encline à accepter cette modification ? On peut s’interroger. Mais, même sans connaître le contenu de la loi organique qui viendra préciser comment se fera cette représentation à l’AN, on peut faire une remarque. Il faudra donc qu’un certain nombre de sièges soient réservés, parmi les 577 députés, à ces représentants. A un moment où il va valoir redécouper les circonscriptions, il ne fait pas de doute que l’apparition de ces sièges « réservés » vont peser lourds. On sait que le Conseil Constitutionnel estime que chaque député doit représenter peu ou prou (à quelques pourcents près) le même nombre de citoyens. Le nombre de 577 circonscriptions se trouvant amputé de celles de l’étranger, la moyenne de représentation de chaque député va s’en trouver augmentée d’autant. Dès lors, comment sera-t-il possible que les départements métropolitains les moins peuplés continuent de disposer du même nombre de députés ? Or ces départements ruraux sont généralement plus conservateurs que les départements les plus peuplés. Le découpage des circonscriptions va donc être un casse tête considérable pour l’actuelle majorité. Certains de ses députés vont devoir se sacrifier sur l’autel de la représentation … des français de l’étranger ! Mais c’est surtout l’autre élément de la rédaction de la représentation confiée au Sénat qui ne manque pas de poser de problème. Comment comprendre en effet que celui-ci représente les collectivités territoriales « en fonction de leur population » sans que les départements les plus peuplés ne gagnent des sénateurs. Si l’on maintien comme circonscription électorale le département, il faut nécessairement un sénateur dans chacun de ceux-ci … ; pour augmenter le nombre de sénateurs des « »grands » département (en terme de population) il n’est dès lors possible que de prendre des sièges dans ceux des départements ayant deux ou trois sénateurs … et de les reverser dans ceux qui n’en aurait pas assez. Il ne restera donc plus guère de départements dont les sénateurs seront élus au scrutin majoritaire. Le mode de scrutin soit proportionnel va devenir le principe pour la grande majorité des sénateurs … Et là encore, la conséquence en est évidente, les départements les plus peuplés étant en général moins conservateurs, l’actuelle majorité devrait perdre des sièges. Le séant est-il prêt à se faire harakiri ? On peut en douter. La mention « en fonction de leur population » risque donc d’être une pierre d’achoppement. Elle sera soutenue par l’opposition actuelle et rejetée par l’actuelle majorité … on va donc jouer à front renversé sur ce point. Et si le Gouvernement cède à sa majorité, l’opposition aura un argument pour refuser de voter la révision dans son entier dès lors que, effectivement, elle conduirait encore à garantir que jamais le Sénat ne quittera le « centre-droit » … On le voit, l’article 24 C. sera l’objet d’âpres discussions. Mal rédigé pour ce qui est de sa partie relative aux fonctions du Parlement, privant l’opposition d’une grande partie des apports qu’elle est en droit d’espérer d’un accroissement des pouvoirs de contrôle en supprimant l’évaluation des politiques publiques (on retrouve du reste les conséquences de cela dans le traitement de la question de l’ordre du jour), il est pour ce qui en reste une bombe mise au sein de la majorité actuelle et donc au sein même du projet de révision. Comment sortira-t-il des débats parlementaires ? C’est là un des points essentiels qui mériteront l’attention.

Voilà les élections municipales passées. Elles sont ce qu’elles sont et il n’est pas nécessaire ici de s’étendre pour savoir qu’elles permettent à l’opposition parlementaire de prendre la tête de plusieurs villes grandes ou moyennes. Mais voici également les cantonales passées et avec un résultat identique : l’opposition va maintenant présider aux destinées de plusieurs nouveaux conseil généraux et donc plusieurs nouveaux départements. On en profitera pour remarquer cette merveille de notre organisation administrative qui désigne ou le nom de « conseil général » l’assemblée départementale et sous le nom d’ « élections cantonales » l’élection non des « cantonniers », comme je l’ai déjà entendu en faisant passer certains oraux, mais des « conseillers généraux ». Ne pourrait-on pas simplifier, ne serait-ce que pour nos amis étrangers qui n’y comprennent que pouic, en parlant d’ « élections départementales » pour élire le « conseil départemental » comme on parle d’élections municipales pour le conseil municipale et d’élection régionale pour le conseil régional … ? Cela est semble-t-il trop compliqué pour que l’on puisse y parvenir rapidement sans déclencher une multitude de réaction sur l’attachement des français à cette appellation désuète. Mais passons et venons-en à l’objet de ce billet. On nous dit que maintenant, dès lors qu’il n’y a plus d’élection en vue, avant les « européennes » de juin 2009, l’action va pouvoir reprendre. Certes. Mais avant, il y aura bien des élections fin 2008. Elles ne mobiliseront pas nos concitoyens un dimanche mais elles conduiront les « grands électeurs », comme l’on dit, à renouveler un tiers du Sénat. Or, qui sont ces grands électeurs ? Pour l’essentiel, des délégués des conseils municipaux et des conseillers généraux (départementaux) auxquels s’ajoutent des conseillers régionaux et les députés. Les gains de l’opposition parlementaire devraient donc, en toute logique, se traduire par des gains en sièges au Sénat. Il ne s’agit pas de croire que ces gains puissent être importants au point de faire basculer la majorité de Sénat qui restera à droite mais ils devraient néanmoins avoir pour effet de réduire le groupe UMP de la « Haute assemblée ». Certes, le rôle du Sénat sous la V° République, reste relativement marginal dès lors que, grâce aux dispositions de l’article 45 C., il est possible de l’écarter pour donner le dernier mot à l’Assemblée nationale. Et de toute façon, en 2008, on ne sera certainement pas obligé d’en arriver là. En revanche, cette modification dans la composition du Sénat n’est pas sans importance dans le cadre d’une révision constitutionnelle. Déjà, l’UMP ne dispose pas, à elle seule de la majorité des 3/5e nécessaire ^pour pouvoir faire adopter définitivement une révision constitutionnelle par le Congrès. Pour que la révision puisse être acquise il faut que les « centristes » de l’Assemblée nationale (Groupe du « Nouveau centre ») mais surtout du Sénat (groupes « Rassemblement démocrate et social européen » et « Union centriste-UDF ») y soit favorable et qu’une partie de l’opposition les rejoigne ou, au pire, s’abstienne (comme par exemple celle de février dernier). Pour l’instant, le rapport de force est tel, que l’ « apport » de l’opposition n’a pas à être important. La modification dans la structure du Sénat à l’automne prochain rendra les choses plus difficiles. On comprend dès lors que l’opposition ne manquera pas, à partir de cette date, de monnayer son soutien à une éventuelle révision constitutionnelle plus cher qu’elle ne peut le faire actuellement. Gouvernement et opposition se trouvent donc dans des stratégies opposées. Pour permettre de faire aboutir une réforme constitutionnelle sans trop de difficultés, le gouvernement a accélérer le mouvement et à l’obtenir avant les prochaines sénatoriales ; l’opposition a exactement l’intérêt inverse : ralentir le plus possible pour obtenir une révision qui lui convienne mieux à partir de l’automne. Or des révisions, il y en a trois qui sont dans les tuyaux. Celle qui devrait tirer les conséquences des propositions du Comité Balladur. Ses effets ne seront sans doute pas aussi importants que ce que le rapport du comité suggérait ; à vouloir une réforme « cosmogonique » et donc en multipliant les opposants y compris au sein de la majorité, on risque de n’aboutir à rien. Or le Président tient au moins à pouvoir parler devant les assemblées (on se demande bien pourquoi mais il y tient …) et donc pour avoir cela on fera le minimum pour ne pas froisser les gaullistes (qui n’aiment pas qu’on touche à l’œuvre du Général) mais également le minimum qui puisse contenter les socialistes pour qu’ils acceptent le « discours présidentiel ». Bref, il ne sortira sans doute de cette réforme que des modifications quant à la procédure législative qui, même si elles ne sont pas sans intérêt, ne seront pas véritablement sensibles dans l’opinion. Mais par la suite, il y a la réforme du préambule à laquelle, jusqu’alors dans une grande discrétion, c’est attelé Madame S. Veil. Puis (avant ou en même temps) la réforme sur laquelle devrait déboucher les travaux du Comité Mazeaud concernant la politique des « quotas » d’immigration. Enfin, peut-être, la réforme qui permettrait, par un nouveau « lit de justice », de rendre applicable immédiatement la loi relative à la rétention de sureté, dont l’entrée en vigueur a été largement reportée par la décision du Conseil Constitutionnel. Or, dans ces trois cas, il est certain que l’opposition ne se laissera pas amadouer aussi facilement qu’elle ne l’a accepté pour la révision de février 2008 ou qu’elle ne devrait l’accepter pour la révision « discours ». L’enjeu de ces municipales et de ces cantonales va donc plus loin qu’il n’y parait. Ces élections imposent au Gouvernement de réviser rapidement s’il veut conserver ses chances d’aboutir. Voilà donc que la révision constitutionnelle risque de devenir une urgence nationale alors, on ne peut qu’en être sûre, elle apparaît pour la majorité des français que comme un gadget sans intérêt. Ce n’est pas là le moindre des paradoxes des résultats d’hier. On terminera en disant que les municipales et les cantonales d’hier produiront encore leurs effets en 2011, au moment du premier renouvèlement du Sénat par moitié. Le gain de l’opposition parlementaire devrait être encore plus fort à ce moment et même d’autant plus fort que d’autres élections cantonales ayant lieu également en 2011, elles peuvent encore accroitre les gains potentiels de l’opposition. Le prochain président de la République se trouvera donc face à un Sénat nettement plus « à gauche » qu’il ne l’a été depuis longtemps et l’« équation politique » risque dans ces conditions d’être encore plus originale.

Rompant avec la suite de notre saga sur la VI° République, nous ajontons ici un épisode procédural qui nous est inspiré par un billet de notre éminent collègue F. Rolin.

La procédure de révision ou de réécriture.

A. Les éléments du débat Dès lors que la révision ou la réécriture vont toucher au Sénat, le risque d’un veto de celui-ci est incontestable. Nous l’avons déjà indiqué et c’est la raison pour laquelle S. Royal propose de passer non pas par la procédure normale de révision de la Constitution (art. 89) mais par la procédure concurrente de l’article 11. Autrement dit, la révision serait acquise par référendum mais ce référendum ne serait pas précédé d’un vote des deux assemblées. Il n’y aurait devant les assemblées qu’un débat sans vote ce qui supprime évidemment le veto sénatorial. La question qui se pose, et qui est un classique pour les constitutionnalistes, est de savoir s’il est possible de réviser la Constitution par cette procédure. Autrement dit existe-t-il bien dans la Constitution deux procédures de révisions l’une imposant l’accord des deux assemblées et l’autre permettant de se passer de cet accord. La réponse nous semble être claire. L’intention du Constituant n’était pas de mettre en place deux procédures de révision. La lettre de la Constitution conduit donc à considérer que la révision n’est possible que par l’article 11 et que l’accord du Sénat est dès lors indispensable. Mais, nous le savons depuis de Gaulle, « Une Constitution, c'est un esprit, des institutions, une pratique ». Or, la révision la plus importante de la V° République a été acquise par la voie de l’article 11. C’est en 1962 comme cela qu’a été adopté le principe de l’élection du Président de la république au suffrage universel direct. En 1969 une autre révision a été tentée par cette même procédure (régionalisation et transformation du Sénat). Mais cette fois le référendum a été négatif. La voie concurrente de l’article 11 est donc une pratique et qui plus est, il faut bien le dire, une pratique conforme à l’esprit de la Constitution qui fait du lien entre le Président et le peuple un élément de premier plan. Contestée en 1962 et en 1969 par l’opposition anti gaulliste et en particulier par F. Mitterrand, le Président de la république socialiste se ralliait une fois élu à cette possibilité : Question. - Vous vous êtes prononcé à plusieurs reprises pour une extension du référendum. Pourquoi et comment ? Réponse. - La Constitution n'autorise le référendum que s'il porte sur un accord international ou sur l'organisation des pouvoirs publics. Pas sur ce que l'on appelle les" problèmes de société ». J'ai proposé en 1984 une révision constitutionnelle pour élargir le champ du référendum. Le Sénat l'a refusée. Cette idée s'imposera pourtant un jour ou l'autre. Il faudra de même réfléchir à l'institution du référendum d'initiative populaire, moyen d'expression intéressant pour les citoyens. Question. - Admettez-vous que l'article 11, tel qu'il existe, soit utilisé pour une révision constitutionnelle, comme le fit le général de Gaulle, avec succès en 1962, sans succès en 1969 ? Réponse. - L'usage établi et approuvé par le peuple peut désormais être considéré comme l'une des voies de la révision, concurremment avec l'article 89. Mais l'article 11 doit être utilisé avec précaution, à propos de textes peu nombreux et simples dans leur rédaction. Sinon, il serait préférable que la consultation des Français fût éclairée par un large débat parlementaire. Question. - Le Conseil constitutionnel pourrait-il être mieux associé du référendum en donnant un avis public préalable ? Réponse. - A l'heure actuelle, il est préalablement consulté, en vertu des articles 60 de la Constitution et 46 de l'ordonnance organique du 7 novembre 1958, sur l'organisation du scrutin. Comme il s'agit d'un avis qui ne porte que sur des questions très matérielles, souvent techniques, parfois mineures et de détail, il n'y a pas là de quoi retenir l'intérêt de l'opinion publique; c'est pourquoi cet avis est exclusivement destiné au Président de la République et au Gouvernement. Le Conseil agit d'ailleurs de la même façon pour l'élection présidentielle, et personne n'a jamais demandé la publication des avis qu'il rend à ce sujet. Mais, en revanche, si le champ du référendum de l'article 11 devait être étendu un jour aux libertés et aux problèmes de société, un avis public du Conseil constitutionnel sur la conformité de la question référendaire à la Constitution, à son préambule, aux lois fondamentales de la République serait indispensable. (Interview de F. Mitterrand à la Revue "Pouvoirs" 1988 n° 45 p. 137). Ce n’est donc plus sur la légitimité politique du recours à l’article 11 pour lé révision que le débat se place mais sur la possibilité juridique de continuer cette pratique. En effet, dans un billet fort argumenté et de grand intérêt, notre collègue F. Rolin, toujours à la pointe de la blogosphère juridique, se demande si le Conseil constitutionnel ne serait pas conduit à interdire à l’avenir l’usage de l’article 11 pour la révision constitutionnelle. Selon lui, mais disons qu’il est dans cette interprétation en excellente compagnie, le Conseil aurait clairement indiqué qu’il pourrait contrôler à l’avenir cet usage. Pour ce faire, F. Rolin fait référence à une décision prise par le Conseil en 2000 lors du référendum constituant relatif au quinquennat (référendum réalisé en vertu de l’art. 89) sur un recours de Monsieur Hauchemaille, habituel requérant en droit constitutionnel. Monsieur Hauchemaille contesté la constitutionnalité du décret de convocation des électeurs pour lé référendum de 2000 donc. Sans donner raison sur le fond au requérant, le Conseil acceptait d’étudier sa demande sous la justification suivante (Cons. const. 25 juillet 2000 Hauchemaille : Rec., 117 ; Petites Affiches du 2 août 2000, obs. J.-É. Schoettl ; R.D.P. 2001, p. 3, obs. J.-P. Camby ; R.F.D.A. 2000. 1009, note R. Ghévontian) : « Considérant, (…), qu'en vertu de la mission générale de contrôle de la régularité des opérations référendaires qui lui est conférée par l'article 60 de la Constitution, il appartient au Conseil constitutionnel de statuer sur les requêtes mettant en cause la régularité d'opérations à venir dans les cas où l'irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l'efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics » F. Rolin (et avec lui d’autres commentateurs) tire du membre de phrase en gras la conséquence que le Conseil Constitutionnel contrôlerait la régularité de la procédure suivie, et en particulier le choix de l’article 11 pour réviser la Constitution, au lieu de l’article 89. Il s’appuie aussi, en dehors de la doctrine universitaire qui soutient cette solution, sur les conclusions du Commissaire du Gouvernement Henri Savoie sur l’arrêt du Conseil d’Etat qui tirait les conséquences de la décision Hauchemaille en ce qui concerne les compétences du conseil d’Etat en cette matière. M. Savoie écrivait : « le Conseil constitutionnel pourrait vraisemblablement censurer la décision du président de la République de soumettre une révision constitutionnelle non pas à la procédure de l'article 89 mais à celle de l'article 11. De même, pourrait être censuré le choix de soumettre au référendum de l'article 11 un texte n'entrant pas dans le champ de cet article » (CE, ass., 1er sept. 2000, M. Larrouturou, M. Meyet et autres, R.F.D.A. 2000, p. 989 et s). Mais lisons F. Rolin : « Si l’on s’affranchit, un instant, de la liste de ces autorités pour se livrer à une analyse textuelle de la décision, on est conduit à constater deux choses. D’abord que l’hypothèse du contrôle du respect du choix de la procédure de l’article 11 plutôt que de l’article 89 n’est pas mentionné expressis verbis (sans quoi d’ailleurs tous ces commentaires seraient inutiles). Ensuite que l’expression « porter une atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics » semble clairement englober cette hypothèse. En effet, si les mots ont un sens, le « fonctionnement normal des pouvoirs publics » s’entend du respect des prescriptions constitutionnelles (v. en ce sens, d’un éminent bloggueur, P. Jan, l’extension de la compétence juridictionnelle du Conseil constitutionnel en matière de referendum, LPA 11 janvier 2001, p 13) , au nombre desquelles figure celui la rectitude du choix de la procédure de révision. Dès lors, il m’apparaît qu’il y a des chances extrêmement sérieuses que le Conseil constitutionnel, saisi d’un recours dirigé contre un décret de convocation à un référendum constitutionnel, engagé sur la base de l’article 11 de la Constitution, n’annule ce décret, rendant ainsi impossible la tenue de ce référendum. Par voie de conséquence, la stratégie préconisée par la C6R et semble-t-il reprise à son compte par la candidate du parti socialiste est soumise à une très lourde hypothèque. » Nous n’avons pas la même analyse que celle de notre (nos) collège(s) et du Commissaire du Gouvernement Savoie. Pour ne pas polluer plus que je ne l’ai déjà fait le blog de mon éminent collègue, je vais essayer ici de montrer en quoi il est possible de penser que le Conseil Constitutionnel n’irait pas dans ce sens. B. tentative de démonstration On rappellera tout d’abord que le Conseil Constitutionnel refuse de contrôler la constitutionnalité des lois adoptées par référendum. Il l’a dit en 1962 (Cons. const. 6 nov. 1962, 62-20 DC) ; il l’a redit en 1992 (Cons. const. 2 sept. 1992, 92-313 DC). Dès lors si un référendum constituant est organisé par la voie de l’article 11, il ne sera pas possible d’en contester le résultat acquis par un recours présenté en vertu des dispositions de l’art. 61 de la Constitution. Le Conseil Constitutionnel refuse de ce prononcer dans ce cadre sur la constitutionnalité de la question posée et donc de son corolaire (car ce n’est que le corolaire) : la voie utilisée. Reste donc, comme l’indiquent mes éminents collègues à utiliser la voie du contrôle, non pas du référendum lui-même, mais des actes préparatoires. Le Conseil s’estime compétent et pourrait donc déclarer contraire à la Constitution un décret de convocation des électeurs pour un référendum constituant de l’article 11, interdisant que l’on procède au référendum. L’inconstitutionnalité serait donc constatée avant l’intervention du peuple souverain. Evidemment on voit bien l’intérêt de la formule. Une fois que le peuple souverain s’est prononcé, aucun juge ne prendrait le risque politique d’aller contre la volonté du peuple et déclarer que s’il a accepté la révision il l’a fait selon une procédure irrégulière. Le juge qui oserait faire cela ne résisterait pas longtemps et serait sans doute rapidement lui-même « victime » d’une révision constitutionnelle. Alors. Ce que le juge ne peut faire après l’intervention du peuple, peut-il le faire avant ? Politiquement non, évidemment. Aucun juge n’oserait, me semble-t-il, retirer au peuple la possibilité d’exprimer sa souveraineté. Imaginons la situation concrète : Mme Royale est élue et dispose d’une majorité à l’AN mais non au Sénat. Dans son programme elle a clairement dit qu’elle ferait un référendum constituant de l’article 11. Elle convoque les électeurs et un juge non élu, dont 10 membres sur 11 appartiennent à l’opposition parlementaire et présidentielle ou ont été nommés par des membres de cette opposition, viendrait l’interdire ! C’est un suicide politique et le Conseil Constitutionnel ne s’en remettrait pas. Il suffirait au Président de faire en sorte que le peuple se prononce à nouveau par des élections (dissolution ou convocation d’une assemblée constituante) ayant pour thème cette seule et unique question pour que l’affaire soit entendue. Un « lit du justice » en quelque sorte, presqu’une « Séance de la flagellation ». Qui plus est, une telle décision montrerait rétroactivement que les référendums de 1962 et 1969 étaient inconstitutionnels et nous serions à fronts renversés, : les héritiers du gaullisme argumentant sur l’inconstitutionnalité d’une procédure utilisée par De Gaulle et les socialistes montrant sa constitutionnalité. Ce serait certainement drôle mais difficilement concevable. Mais ce qui est politiquement vrai ne l’ai pas nécessairement juridiquement n’en déplaise à P. Quilès. Alors, en droit quelle est la situation au regard de cette décision du Conseil Constitutionnel ? Il ne fait pas de doute qu’il contrôlera désormais la constitutionnalité des décrets de convocation à référendum et qu’il sanctionnera des violations que pourraient contenir ces décrets. Dans l’affaire qui nous occupe, un référendum organisé sans délais suffisant pour que l’opinion publique puisse être informée par une campagne référendaire d’une durée raisonnable, ou, comme le suggère F. Rolin, un référendum organisé en ne convoquant qu’une partie du corps électoral, ferait sans doute l’objet d’une sanction de la part du Conseil. Mais peut-il aller jusqu’à contrôler la constitutionnalité de la question et donc de la procédure choisie ? La décision rend-elle possible juridiquement le contrôle de l’adéquation du décret de convocation avec le champ d’application de l’article 11. Commençons par dire que je suis absolument convaincu que la procédure de révision par l’article 11 est juridiquement contraire à la Constitution. Il ne s’agit pas de cela. Il s’agit de savoir si le Conseil Constitutionnel a dit qu’il allait réaliser ce contrôle à l’avenir et dont puisque c’est juridiquement contraire, qu’il débouchera sur un constat d’inconstitutionnalité. Sur le fond pas de doute donc reste à savoir si le Conseil est juridiquement prêt à le faire. Pour moi, telle n’est pas le cas et le Conseil l’a dit plusieurs fois implicitement. D’abord, il a, par une décision de 1992 (Cons. const. 2 sept. 1992, 92-312 DC § 19), indiqué que le pouvoir constituant était souverain. Considérant que sous réserve, d'une part, des limitations touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut pas être engagée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du texte constitutionnel et, d'autre part, du respect des prescriptions du cinquième alinéa de l'article 89 en vertu desquelles "la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision", le pouvoir constituant est souverain. Certes cette souveraineté est limitée par la Constitution et le Conseil fait la liste de ces limites au pouvoir constituant. Or l’article 11 n’est pas mentionné dans les limites. Sur le blog de F. Rolin, « jclc » nous dit que c’est la preuve que l’article 11 ne peut pas être utilisé pour réviser ; s’il pouvait l’être il serait mentionné avec les limites de temps et de champ d’application. J’y vois moi la preuve inverse. Si l’article 11 ne pouvait pas être utilisé pour réviser, le Conseil l’aurait indiqué. En effet, il indique bien que l’article 16 constitue une limite à la révision et cet article n’est pas fait pour réviser et ne contient pas de limite à la révision expressis verbis. Le Conseil Constitutionnel fait ici sienne une théorie doctrinale et la valide juridiquement. La doctrine s’était suffisamment attaqué à la révision par l’article 11 pour que le Conseil souhaite aussi la valider dans ce considérant. Il ne le fait pas. Pourquoi valider l’une et pas l’autre des théories doctrinale ? Parce que l’autre doctrine n’a pas son accord. Son silence est donc, me semble-t-il, éloquent. C’est du reste l’interprétation que retiennent nombre de juriste et en particulier J. Giquel qui dit à propos de notre querelle : « Cependant à l’issue des décisions des 2 septembre 1992 et 26 mars 2003, la controverse ne revêt plus d’intérêt hormis son caractère rétrospectif ». Car, il y a en plus la décision de 2003 (Cons. const. 26 mars 2003, 2003-469 DC § ) qui se lit de la manière suivante : « Considérant que le Conseil constitutionnel ne tient ni de l'article 61, ni de l'article 89, ni d'aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle ». Nous étions pourtant dans l’épure de la décision précédente. La doctrine s’était à l’époque lancé dans une analyse erronée de la décision de 1992 estimant que le Conseil s’autorisait pas cette décision à contrôle si une révision constitutionnelle serait éventuellement contraire aux limites qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéas 4 et 5. En l’espèce, les requérants contestaient la révision constitutionnelle sur la décentralisation en l’estimant contraire à l’al. 5 de l’article 89 comme portant atteinte au caractère républicain du gouvernement. Ce n’est point tant que le Conseil Constitutionnel se déclare incompétent qui doit être noté (encore que cela conforte le caractère souverain du pouvoir constituant) mais surtout qu’il vienne mettre un terme à cette théorie doctrinale qui pensait voir dans la décision de 1992 une extension du pouvoir du Conseil au contrôle de la constitutionnalité des révisions. Non, une révision constitutionnelle (qu’elle soit adoptée par le peuple ou par le Congrès comme en l’espèce, ce qui rend encore plus forte la précisions car on aurait pu croire que le Conseil contrôle au moins dans le cas de la procédure du Congrès) n’est pas susceptible d’une contrôle quelconque. C’est un acte de souveraineté. « Aucune autre disposition de la Constitution … ». Il est donc clair qu’il importe peu que la révision viole les limites constitutionnelles au pouvoir de révision. Dès lors, il me semble qu’il faille nécessairement déduire de cette analyse que le Conseil ne contrôlera jamais si la procédure de révision utilisée l’est en violation de la Constitution. La formule « porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics » importe peu du moins pas plus que la formule relative aux « limites qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéas 4 » et 5 dans la décision de 1992. Tout au plus peut-elle signifier que le débat devant le Parlement prévu à l’article 11 est obligatoire mais certainement pas que le Conseil Constitutionnel s’apprête à contrôler la constitutionnalité de la question posée. Comme l’interprétation de la décision de 1992 a été démentie en 2003, celle de la décision de 2000 le sera au besoin. Il faut limiter l’intervention du Conseil Constitutionnel sur les actes préparatoires aux seuls éléments de forme sans l’étendre au éléments de fond. La décision de 2003 (postérieure là encore à la décision Hauchemaille) ne fait aucune allusion à un éventuel contrôle a priori du décret de convocation qui pourrait venir limiter le caractère souverain du pouvoir constituant. Ajoutons qu’il serait assez surprenant qu’une révision soumise au peuple selon une procédure contraire à la Constitution puisse être interdite par le juge constitutionnel alors qu’il ne pourrait pas interdire une révision acquise selon une procédure contraire à la constitution par la voie du Congrès. En fait que veut faire le Conseil Constitutionnel ? C’est simplement pouvoir sanctionner avant que le référendum ait lieu ce qu’il serait obligé de sanctionner après dans le cadre de son contrôle sur les opérations référendaires. Nous l’avons cette sanction a posteriori serait difficle car mal ressentie. Or comme il estime ne devoir sanctionner après ni la question ni la procédure qui en est le corolaire, il n’y a donc pas de raison qu’il souhaite la sanctionner avant. La décision Hauchemaille doit être remise à sa juste valeur, une avancée dans le contrôle des opérations référendaires permettant d’éviter que soit organisé un référendum dans des conditions qui porteraient atteinte à la liberté de l’expression de la souveraineté du peuple mais non comme une décision qui limiterait l’exercice par le peuple de sa souveraineté. Quid alors des conclusions du Commissaire Savoie sur la décision du Conseil d’Etat. Rien si ce n’est la reprise par un Commissaire du Gouvernement dans des conclusions (dont la valeur juridique n’est pas celle de l’arrêt) d’un obiter dictum du Conseil d’Etat en 1998 (CE, ass., 30 oct. 1998, Sarran et Levacher : AJDA 1998. 1039). Trop heureux de pouvoir trouver dans une décision du Conseil constitutionnel un élément venant conforter cette opinion sans valeur juridique du Conseil d’Etat, M. Savoie donne une interprétation de la décision Hauchemaille qui va dans le sens de la Haute Assemblée administrative. Certes, M. Savoie était sans doute en service commandé, mais je ne suis pas sûr qu’il faille chercher Rue Montpensier l’auteur de la commande.

Dans discours de S. Royal, un passage court mais dense est consacré aux institutions. J’en donne ici le texte complet avant de faire, comme il se doit, quelques remarques. Et je voudrais vous parler de la réforme des institutions et vous proposer une République nouvelle. Oui, des réformes profondes doivent être faites pour moderniser nos institutions. Du côté du Parlement et de la démocratie représentative, et les présidents de groupes, Jean-Marc Ayrault et Jean-Pierre Bel m’ont remis des rapports à ce sujet, nous les suivrons, le mandat unique sera instauré, le Sénat réformé, le pouvoir de contrôle du Parlement sera renforcé et le 49.3 sera supprimé ! Je veux aussi que l’opposition soit respectée, même si cela n’a guère était le cas durant ces cinq années. Et, pour rééquilibrer le rôle de la majorité et de l’opposition, pour permettre un dialogue constructif au sein du pays, la présidence de la Commission des finances sera confiée à un député de l’opposition. Mais nous ferons aussi la démocratie participative. Les citoyens pourront faire examiner par le Parlement une proposition de loi qui aura recueilli un million de signatures. C’est facile avec Internet. Le développement des jurys de citoyens et des budgets participatifs sera encouragé, et le référendum d’initiative populaire sera instauré. Sur la démocratie sociale, pour faciliter le développement d’un syndicalisme beaucoup plus fort et beaucoup plus représentatif, un crédit d’impôts sera accordé pour les cotisations syndicales, la représentativité sera fondée sur l’élection et le principe majoritaire sera mis en œuvre pour les accords sociaux. Je veux que la France se modernise dans la qualité de ses relations sociales comme toutes les démocraties et grandes démocraties au monde, tout le monde doit y gagner, salariés, entreprises, le pays tout entier, je le dis et je le répète, dans une logique de cercle vertueux qui met fin aux logiques d’affrontement et qui permet des compromis sociaux qui nous permettront ensemble d’être plus justes à l’égard des salariés et d’être plus forts sur la compétitivité économique. Dans les six mois qui suivront l’élection présidentielle, je consulterai le peuple français, s’il me fait confiance, sur ces propositions de réformes démocratiques de nos institutions. On nous pardonnera sans doute de commencer par la fin. I. C’est donc un référendum que la révision constitutionnelle serait mise en œuvre. Quel référendum : art. 11 ou art. 89 ?. Le discours ne le dit pas mais il reprend une phrase du « projet socialiste » qui le précise : Après une victoire de la gauche lors des élections présidentielles et législatives, nous organiserons dans les six mois un référendum, mis en œuvre par l’article 11 de la constitution, pour soumettre aux Français un ensemble de réformes démocratiques. Voilà donc le PS et sa candidate ralliés à la constitutionnalité de l’utilisation de l’art. 11 C. pour la révision constitutionnelle. Sans que cela soit une réelle nouveauté puisque F. Mitterrand lui-même avait admis cette possibilité dans un entretien accordé à la revue « Pouvoirs » en 1988 : Question. - Admettez-vous que l'article 11, tel qu'il existe, soit utilisé pour une révision constitutionnelle, comme le fit le général de Gaulle, avec succès en ]962, sans succès en 1969 ? Réponse. - L'usage établi et approuvé par le peuple peut désormais être considéré comme l'une des voies de la révision, concurremment avec l'article 89. Mais l'article 11 doit être utilisé avec précaution, à propos de textes peu nombreux et simples dans leur rédaction. Sinon, il serait préférable que la consultation des Français fût éclairée par un large débat parlementaire. La révision se déroulera donc conformément à l’article 11 C. c’est-à-dire qu’il sera effectivement possible de réformer le Sénat car, on le sait, par l’art. 89 C ; l’accord du Sénat est indispensable à la révision. Certes, le débat permettant d’éclairer le choix du peuple que souhaitait F. Mitterrand à l’époque existe désormais depuis 1995. Il a été utilisé pour la première fois lors du référendum sur le « traité établissant une Constitution pour l’Europe » sans convaincre apparemment. Or, le texte qui sera soumis, s’il comporte effectivement l’ensemble des points qui sont évoqués ci-dessus sera certainement assez long et complexe augmentant certainement le danger inhérent à ce genre de consultation. Sur la forme, donc les choses semblent être relativement claires. II. Reste la question du fond. A. Commençons justement par la proposition de fond qui conditionne la forme, la réforme du Sénat. La candidate n’entre pas dans le détail de ce que pourrait être la réforme touchant au Sénat. On se reportera donc encore au projet socialiste : Le Sénat entrera dans l’ère de l’alternance par l’extension du mode de scrutin proportionnel départemental à partir de 3 sièges et la modification du collège sénatorial. Son droit de veto en matière constitutionnelle sera supprimé. 1. Le premier point ne demande pas de révision constitutionnel. La réforme du mode de scrutin est de la compétence du législateur ordinaire et peut donc être réalisée par une simple loi (même pas une loi organique) et donc sans l’accord du Sénat. Du reste, le gouvernement de L. Jospin avait déjà procédé à une modification absolument identique par la loi du 10 juillet 2000. C’est la loi du 30 juill. 2003 qui a rétabli le mécanisme actuel appliquant la proportionnelle dans les départements élisant 4 sénateurs et plus. Rien de bien nouveau. Sur la base de la composition du Sénat en 2010 (346 Sénateurs), 22 départements, selon nos calculs, élisent trois sénateurs. (soit 66 sièges concernés). Toujours sur la même base, en application des règles actuelles, 180 sénateurs sont élus à la proportionnelle (168 sénateurs territoriaux plus 12 sénateurs représentant les français de l’étranger) alors que 166 le sont au scrutin majoritaire. Ils ne seraient donc plus que 100 avec la réforme. Même si proportionnelle jouait au maximum et uniquement en faveur de la gauche, elle n'apporterait en tout état de cause que 44 sénateurs de plus. Cela reste certainement encore insuffisant pour parvenir à installer une alternance politique au Senat, ce qui est le but recherché. Il faut donc, comme le prévoit le projet socialiste, modifier le collège électoral des sénateurs. 2. La encore, il n’y a pas besoin de révision constitutionnelle puisque ce collège électoral est fixé par la loi et peut donc, comme cela a été dit précédemment être modifié par la loi sans l’accord du Sénat. Il suffit donc d’accroître encore la représentation des grandes agglomérations par un accroissement des délégués des Conseils municipaux pour pouvoir espérer que l’alternance soit plus facile à réaliser. Mais dès lors que c’est là une compétence législative, ce que la loi peut faire, la loi peut le défaire. L’expérience éphémère de la réforme de 2000 (ci-dessus), le montre. En cas d’alternance à l’assemblée donc, il suffira à la nouvelle majorité de revenir sur ces modifications pour qu’elle retrouve le Sénat ancien. N’est-il pas dès lors dans l’intention de la candidate et du parti socialiste d’inscrire ces éléments dans la Constitution (ou à tout le moins dans la loi organique) pour en rendre la modification plus difficile à l’avenir ? La réponse à cette question n’est pas connue. Il est vrai d’ailleurs que, par l’article 11 C. il est possible aussi de faire adopter un loi par le peuple. Il faut donc bien savoir la portée de ces deux réformes pour en mesurer la pérennité. 3. En revanche, retirer au Sénat son « droit de veto » en matière constitutionnel nécessite bien un révision constitutionnelle. Et l’on comprend bien que le Sénat serait hostile à cette révision. Dès lors, pour lui retirer ce pouvoir, il n’est pas possible de passer par la procédure traditionnelle de la révision constitutionnelle (art. 89 C.) puisqu’il y opposera son veto. Or pourtant on va arriver, si le peuple y consent à passer outre. On peut dès lors se demander si la révision est utile dès lors que l’on dispose déjà d’une procédure permettant de surmonter le veto sénatorial : l’art. 11 C. Il s’agit donc simplement d’empêcher le Sénat de s’opposer à des révisions qui seraient d’une importance mineures ? Est-ce indispensable ? Dès lors que l’importance de la révision est fondamentale, ne serait-il pas plus judicieux d’utiliser toujours l’art. 11 C ? On s’étonne par ailleurs que le véto sénatorial ne soit supprimé que pour la révision constitutionnelle. En matière de lois organiques, le Sénat a aussi la possibilité de s’opposer : veto non surmontable si la loi organique est relative au Sénat, veto surmontable par un vote à la majorité absolue de l’Assemblée nationale dans les autres cas. Il deviendrait donc plus difficile de modifier les lois organiques que la Constitution ce qui ne semble pas d’une grande logique. La suppression du veto sénatorial devrait donc être générale. B. La suppression de l’article 49 al. 3 Nous poursuivrons l’étude de ces questions dans un autre billet