Michel Lascombe

XII. De l’exception d’inconstitutionnalité

Véritable serpent de mer de la révision constitutionnelle, la mise en place d’une exception d’inconstitutionnalité est de nouveau au centre des travaux du Comité. Le rapport terminal indique que « Le Comité n’a donc guère éprouvé d’hésitation à recommander aux pouvoirs publics de s’engager dans la voie d’une réforme qui aurait pour objet de permettre à tout justiciable d’invoquer, par la voie dite de l’exception, devant le juge qu’il a saisi, la non-conformité à la Constitution de la disposition législative qui lui est appliquée, à charge pour ce juge d’en saisir le Conseil constitutionnel dans des conditions à définir ». Pourtant il s’agit là en fait d’une indication à nuancer ; il suffit pour s’en convaincre de lire l’opinion séparée de Pierre Mazeaud dont on ne retiendra que cette formule parmi bien d’autres hostile en fait à l’exception : « L’exception d’inconstitutionnalité peut donc conduire à déstabiliser des pans entiers de notre législation, comme cela se vérifie tous les jours pour le contrôle de conventionnalité : il suffit de penser aux règles du procès équitable (avec la théorie de l’apparence) ».

Pourtant il ne fait aucun doute que la naissance de cette exception serait nécessaire et même utile. Peut-on continuer d’admettre que des lois contraires à la constitution s’appliquent en France au prétexte qu’on préfère la sécurité juridique à la protection de certaines de nos libertés. Il nous semble en effet que les débats devant le comité ont largement montré l’intérêt qui pourrait être tiré de la mise en place de ce contrôle. On admettra qu’il est paradoxal, sinon totalement incompréhensible pour le commun des mortels, que des lois déclarées conformes à la Constitution par le Conseil Constitutionnel, ne soient pas appliquées par le juge national au motif qu’elles sont en fait contraires à une disposition de droit international et doivent donc, en vertu de la Constitution, être écartées !

On avoue que l’étonnement qui saisi les étudiants devant cette analyse ne nous étonne pas et qu’il est totalement impossible de leur faire comprendre ces subtilités d’un autre âge. Lorsqu’on sait, en plus, que le plus souvent si le juge interne écarte la loi nationale au profit de la norme internationale, c’est qu’elle viole un principe, certes contenu dans une convention internationale et le plus souvent dans la Conv. EDH., principe qui existe à l’identique ou presque dans notre droit interne et en particulier dans nos principes constitutionnels. N’y a-t-il pas dès lors un paradoxe à préférer se référer à une disposition internationale pour obtenir un résultat identique à celui qui pourrait être obtenu au plan national ?

Tout ceci frise l’incohérence et la mauvaise volonté. P. Mazeaud nous dit « il faut se garder de troquer une exception française qui a fait ses preuves contre une nouvelle exception française qui ne les a pas faites ». Certes ! Et si ce nouveau mécanisme était meilleur ? A près tout s’il n’a pas fait ses preuve, il n’a pas non plus fait la preuve inverse. Or, à l’inverse justement on peut dire que le mécanisme actuel a fait les preuves de ses limites : il suffit que la majorité et l’opposition s’entendent pour qu’une loi contraire à la Constitution soit votée et appliquée … Est-ce la preuve d’un bon fonctionnement de notre démocratie ?

Enfin, on retiendra aussi l’argument du Comité Balladur qui semble frappé au coin du bon sens : est-il normal que les citoyens français aient plus de facilité à invoquer un traité international que leur Constitution ? Sur le seul plan des principes il y a là une curiosité.

Restait donc à déterminer le mécanisme. C’est là que le système s’emballe et que, fort habilement, P. Mazeaud a mis le vers dans le fruit en faisant une proposition iconoclaste qui devait plomber définitivement la réforme. Présentée par Jean-Louis Debré lors de son audition, la proposition plus ou moins reprise par P. Mazeaud dans son opinion séparée consiste à estimer qu’il convient de traiter d’une manière identique l’inconstitutionnalité et l’inconventionalité. Le Conseil Constitutionnel, saisi a priori comme actuellement se prononcerait par une seule décision à la fois sur la constitutionnalité des lois mais aussi sur la compatibilité avec les conventions internationales : « si réforme il y a, profitons en pour « coupler », en quelque sorte, le contrôle de constitutionnalité et le contrôle dit de conventionnalité, lorsque le traité invoqué porte sur les droits fondamentaux ».

On voit bien l’idée. Elle consiste à retirer le venin de l’actuel mécanisme en interdisant au juge du fond de se prononcer sur une éventuelle incompatibilité de la loi au traité après que le juge constitutionnel se soit prononcé sur cet aspect. Dès lors que saisi par la voix actuelle le juge constitutionnel aurait déclaré la loi compatible avec les traités internationaux, les lois ne pourraient plus être écartées par le juge du fond. Dans le cadre de l’exception, le juge constitutionnel traiterait également de deux questions. Seule resterait pour le juge du fond l’éventualité d’appliquer la règle de droit la plus récente si une convention internationale postérieure se révélait incompatible avec une loi ancienne.

On imagine que ce mécanisme est rigoureusement impossible à mettre en œuvre et ce pour au moins deux raisons. D’abord il faudrait imaginer que le Conseil Constitutionnel se prononce ex ante sur la compatibilité d’une loi avec toutes les conventions internationales en vigueur au moment où il statue ! On imagine le travail s’il s’agit de conventions bilatérales … Ensuite, l’analyse de la question de la compatibilité devrait également conduire le juge constitutionnel à déterminer si la convention en question crée ou non des droits dans le chef des particuliers ce qui n’est pas toujours d’une grande simplicité (on pense à la Convention de protection des droit de l’enfant dont on sait que certaines de ses dispositions créent des droits et d’autres non) ; la compatibilité doit alors s’apprécier disposition par disposition et on imagine encore le travail du juge constitutionnel pour réaliser ce contrôle. Enfin, l’examen, au moins s’agissant du contrôle a priori, serait réalisé in abstracto et non lié aux faits de la cause. Or est-il impossible de croire que, selon les faits, telle dispositions législatives peut être compatible avec la convention alors qu’elle ne le serait plus dans un autre cas.

Il apparaît donc certain que si une solution est bien difficile à mettre en œuvre (voire même impossible) c’est celle-là. Elle va retenir l’attention du Comité qui passera un temps assez long à justifier son rejet …
Dans ces conditions, c’est l’idée même d’exception qui perdait de se cohérence ! Certes, le Comité retient l’idée nous l’avons vu, mais il ne présente pas une solution applicable immédiatement et qui puisse remporter l’adhésion. Il ne conclut donc pas : « Divers systèmes lui ont été exposés. Chacun a ses avantages et ses inconvénients et il n’a pas souhaité trancher cette question de pure technique juridictionnelle. Le système de saisine du Conseil constitutionnel sur renvoi exclusif du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation ou de toute juridiction ne relevant ni de l’un ni de l’autre, mis au point par le comité consultatif constitutionnel présidé, en 1993, par le Doyen Vedel a ses mérites, et notamment celui de la simplicité. D’autres mécanismes, donnant plus de latitude aux juges de première instance ou d’appel, sont envisageables et ont été proposés au Comité. Le choix devra reposer sur une analyse approfondie des flux de requêtes susceptibles d’être engendrés par cette réforme, appréciation que le Comité n’a pas été en mesure de porter ».

Dans ces conditions, comment s’étonner que le projet de révision ne retienne pas l’exception d’inconstitutionnalité ?

En fait, tout va donc se poursuivre comme avant. Et on doit peut-être s’en réjouir dès lors que, les protections internationales apparaissent comme de plus en plus fortes par rapport aux protections que notre droit interne est susceptible de donner. On en veut pour preuve l’impossibilité de se réformer que connaît notre procédure juridictionnelle. Certes nous fustigeons la théorie des apparences, convaincus que nous sommes qu’elle n’apporte rien de plus comme protection aux citoyens. Qu’importe, peu à peu elle s’impose et entre dans notre droit. Et il en va ainsi de nombre de nos règles de procédure mais aussi de fond ; si notre droit évolue, c’est plus sous la pression d’une jurisprudence européenne et internationale forte que grâce aux innovations de nos juridictions internes (même constitutionnelle). Qu’on songe par exemple au temps qui fut nécessaire pour que les lenteurs de la justice française puissent déboucher sur une indemnisation des victimes (CE 28 juin 2002 Magiéra).

Le seul inconvénient est que ces évolution se font dans la douleur et à grand frais. Dans la douleur car il faut souvent plusieurs condamnations avant que la France se range à la jurisprudence européenne (participation au délibéré du commissaire du Gouvernement) ; à grand frais car à chaque fois la France se retrouve condamnée à verser des satisfactions équitables (F. Rolin : Le coût du retard à juger devant les juridictions administratives: l'arrêt qui valait un milliard d'euros, AJDA 2004, p. 2145). Mais après tout, pourquoi mettre en place en France des règles de droit qui seraient facteur d’économie budgétaire ? Ce serait semble-t-il trop moderne et trop simple. Le serpent de mer reviendra donc hanter le prochain Comité de reflexion sur la révision constitutionnelle.

XIII La réforme du Conseil Economique et social