Michel Lascombe

Parmi les pouvoirs non contresignés du Président de la République, il en est un qui est l’objet de bien des fantasmes. Destiné à ne jamais servir il a été mis en œuvre une fois. Conçu pour éviter de se retrouver dans une situation aussi désastreuse que celle de l’invasion du territoire et de la seconde guerre mondiale en juillet 1940, il a été utilisé dans le cas d’une insurrection intérieure. Prévu pour permettre de rétablir une situation particulièrement difficile à maîtriser, il fut mis en œuvre pendant plus de 5 mois pour réduire une tentative de putsch avortée au bout de 48 heures. Mieux beaucoup de français sont convaincu qu’il a été utilisé en 1968 alors qu’il ne l’a pas été et que le président de la République par intérim ne peut le mettre en œuvre alors qu’il ne fait pas parti des pouvoirs présidentiels qui sont retiré au Président du Sénat en cas intérim ou de vacance. Bref, cet article est mal connu, jugé dangereux pour la démocratie et de plus, il faut le reconnaître extrêmement mal rédigé : c’est l’article 16. C’est du reste avec l’article 49 al. 3, l’un des rares articles dont on parle en citant son numéro comme si l’on voulait en conjurer le sort en ne disant pas ce qu’il recouvre : les pouvoirs exceptionnels en cas de crise.

Il a souvent été proposé de le supprimer ; il reste en place. Même F. Mitterrand n’a pas touché à cette disposition alors même que sa disparition faisait parti des fameuse « 110 propositions ». Comme on pouvait s’u attendre, cet article revient sur le devant de la scène et a fait l’objet d’une analyse par le comité Balladur comme il l’avait fait en son temps de la part du comité Vedel. De quoi s’git-il ?

En fait il faut se replacer pour comprendre l’article 16 dans l’esprit qui préside à la rédaction de la Constitution en 1958. Le souvenir de l’impuissance française au moment de la débâcle est en encore présent. Il l’est d’autant plus que De Gaulle, secrétaire d’Etat du Gouvernement de l’époque est revenu de Londres avec une proposition originale de la part du Gouvernement britannique : fusionner la France et la Grande-Bretagne dans une union d’Etat. Convaincu de l’intérêt de cette proposition, De Gaulle tente de convaincre le gouvernement français de l’accepter. Il ne parviendra pas à se faire entendre et sera pris dans la tourmente qui en quelques jours donne le pouvoir à Pétain dont on sait déjà qu’il prépare l’armistice. Bref, ulcéré par l’impuissance du gouvernement, De Gaulle estime qu’il faut prévoir les cas où l’homme providentiel peut s’imposer par delà les atermoiements des partis et des dirigeants. Il a déjà esquissé la pensée qui préside à l’article 16 dans « Le fil de l’épée ».
En essayant de traduire la pensée du Général sans trop la déformer, nous pourrions dire que, en période normale, le Président de la République s’appuie sur le peuple. L’élection donne à celui-ci une légitimité qui lui permet de gouverner. Ce lien « peuple-Président » qui justifiera la mise en place de l’élection au suffrage universel directe, ne semble pourtant pas suffisant en période de crise. Il faut alors que s’opère une mutation des deux notions. Le peuple se transforme en Nation pour assurer la sauvegarde de la Patrie en péril et le Président de la République en Chef assurant la défense de la Patrie. IL est normal alors qu’il concentre les pouvoirs en sa seule personne ; nous trouvons donc alors un autre couple « Nation-Chef » à même pour le second d’apparaître comme le sauveur de la première avec son accord.
C’est cette transformation que réalise aussi bien qu’il la constate l’article 16 C. Il trouve parfaitement sa place dans la logique gaulliste et constitue dès lors un élément essentiel de l’organisation des pouvoirs publics dans ce cadre. Mieux, il est en parti, de par son existence même une des raisons qui justifie aussi la puissance du Président de la République en période normal. C’est parce qu’il peut devenir le Chef de la Nation si la Patrie est en péril que le Président doit pouvoir disposer en période normal de pouvoirs importants et être choisi par le peuple. Les deux périodes s’imbriquent et se justifie l’une l’autre dans un raisonnement circulaire.

On comprend donc que l’existence même de l’article 16 C. est, dans la constitution, un élément central. Il revient donc sans cesse dans le débat même s’il n’a, il faut le dire que peu de chance de s’appliquer souvent. Il apparaît un peu comme consubstantiel de la Constitution et sa suppression n’est en fait voulue que par ceux qui n’admettent pas les changements que la Constitution a induits dans notre régime politique par rapport à celui des Républiques antérieures. Il est du reste significatif de voir que F. Mitterrand, adversaire résolu de la Constitution préconisait la suppression de cet article tant qu’il n’avait pas lui-même endossé les habits de Président que l’élection au suffrage universel lui a donné. A partir de là son opposition à cet article fut moins résolue dès lors qu’elle pouvait justifier aussi une partie de son pouvoir. Comme la symbolique de l’arme nucléaire donne au Président la prééminence en matière militaire, la présence de l’article 16 C ; lui donne une suprématie légitimée par l’élection au SUD qui elle-même peut-être rendu logique par la nécessité de choisir celui qui deviendrait, au besoin, l’incarnation de la Patrie en danger.

On doit encore replacer l’article 16 C. dans un autre contexte. L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyens (DDHC) nous rappelle que : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution. ». Or, on le sait l’article 16 C. conduit à faire disparaître la séparation des pouvoirs pour un temps du moins, faisant du Président de la République, selon la belle expression de M. Duverger, un « dictateur au sens romain du terme ». En effet, les mesures qui seront prises pendant la mise en œuvre de l’article 16 C. « doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission ».

L’article 16 C. apparaît donc comme une constitution dans la constitution ; une constitution permettant temporairement la confusion des pouvoirs pour mieux rétablir la séparation dès que les circonstances le permettent. Il s’inscrit donc parfaitement dans l’épure de l’article 16 DDHC dès lors qu’il s’agit d’un article de la Constitution permettant de garantir la pérennité la séparation des pouvoirs au-delà d’un période pendant laquelle les circonstances (extérieures ou intérieures) auraient rendues nécessaire la confusion. Constitution d’exception dans la Constitution normale de la France l’article 16 C. ne peut donc être que limité dans le temps.

Or c’est là, toute la difficulté. Si le constituant de 1958 a encadré avec beaucoup de soin la mise en œuvre de l’article 16 C. pour éviter qu’il ne puisse être déclenché abusivement (avec en plus les dispositions organiques prévoyant que l’avis du Conseil Constitutionnel sur sa mise en œuvre est publié et motivé), rien n’est prévu pour qu’une fois mise en œuvre, il s’arrête sitôt qu’il n’est plus nécessaire. On notera qu’il ne s’agit pas là d’une situation propre à l’article 16 C. On se souvient en effet qu’en 20058 lors de la mise en œuvre de l’état d’urgence (crise des banlieues) cette question de la durée de cet état d’exception était au centre du débat. Le Conseil d’Etat l’avait bien compris et, à la requête de plusieurs professeurs de droit, précisé que le maintien de l’état d’urgence ne serait plus légal dès lors que les circonstances ne le justifierait plus (CE référé, 14 nov. 2005, Rolin et Hoffer (2 espèces) : req. n° 286835 et 286837 ; JCP A 2005 n° 1373, note Gauthier. CE 9 déc. 2005, n° 287777, Allouache et autres (dont votre serviteur injustement prénommé "Pierre" dans la liste des requérants). Quant à l’article 16 C. lui-même, la seule fois où il fut utilisé (avril septembre 1961) a démontré la lacune constitutionnelle dans ce domaine. Son déclenchement n’avait pas soulevé de remarque. En revanche, alors que les circonstances qui avaient justifié qu’on y recourt avaient disparu (du reste moins de trois jours après sa mise en œuvre) il restait en vigueur pendant 5 mois, sans raison et surtout sans fondement.

C’est donc ce point que s’attache à résoudre le Comité Balladur. Conscient qu’il est impossible de fixer un délai maximum au-delà duquel il faudrait arrêter la mise en œuvre de l’article 16 C. le Comité fait la proposition la plus simple : permette que la nécessité du maintien en vigueur de l’article puisse être régulièrement contrôlée. De mécanismes sont proposés. D’une part, au terme d’un délai de trente jours, le Conseil constitutionnel peut être saisi par soixante députés ou soixante sénateurs aux fins d’apprécier si les conditions fixées au premier alinéa demeurent réunies. Le Conseil se prononce par un avis qu’il rend dans les moindres délais. D’autre part, le Conseil procède de lui-même à cet examen après soixante jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà. Ces mécanismes sont sans doute suffisants pour retirer l’essentiel du venin qu’il pouvait y avoir dans cet article. Il eut sans doute été possible d’aboutir à un résultat identique avec d’autres mécanismes peut-être plus automatiques. Nous avions proposé par le passé une rédaction alternative ajoutant un alinéa ainsi rédigé. « Le Conseil Constitutionnel examine d’office, tous les XXX jours, si les conditions qui ont amené à la mise en œuvre du présent article sont toujours réunies et justifient son maintien en vigueur ; son avis est motivé et publié ». Mais dans l’ensemble le résultat est le même sous réserve que l’avis du Conseil soit bien motivé et publié. Il est donc nécessaire d’accompagner la proposition de révision avancée par le Comité d’une modification organique corrélative. L’article 53 de l’ordonnance 58-1067 du 7 novembre 1958 relative au Conseil Constitutionnel dispose en effet, « Il émet un avis sur la réunion des conditions exigées par le texte visé à l'article précédent. Cet avis est motivé et publié ». Il faut apporter la même précision dans le texte organique pour les avis rendus à la demande des parlementaires ou à l’initiative du Conseil dès lors que cette précision ne serait pas faite dans la Constitution.

Pouvait-on encore apporter d’autres précisions pour améliorer encore l’article 16 C ? Certainement.
- On pourrait sans doute prévoir ce qui se passe si la dissolution intervient avant la mise en œuvre de l’article. On sait que la dissolution est interdite une fois l’article déclenché mais, il est possible de dissoudre à 14 h et de mettre en œuvre l’article à 15 heures. Dans l’absolu, il n’y a pas violation de la lettre de la constitution mais de son esprit. Comment mettre alors en œuvre la procédure de l’article 68 C ? Certes mais on est là dans la fiction et le coup d’état. Or jamais une disposition constitutionnelle aussi bien écrite soit-elle n’a empêché un coup d’état. Sio la dissolution a été prononcé plusieurs jours avant compte tenu d’une première dégradation de la situation intérieure et qu’ensuite il apparaît nécessaire de mettre en œuvre l’article 16 C. en revanche, rien n’est prévu. Le recours à la loi Tréveneuc du 15 février 1872 est sans doute possible mais un peu ‘anachronique’. Il serait sans doute plus facile de trouver une solution dans le texte de même de l’article distinguant l’hypothèse dans laquelle il est possible, malgré les circonstances de tenir les élections législatives prévues à l’article 12 C. ou non.
- Plus important encore aurait été de régler la question des compétences effectives que peut exercer le Parlement pendant la mis en œuvre de l’article 16 C. Car si les pouvoirs sont confondus dans la personne du Chef de l’Etat, il convient quand même de définir précisément les pouvoirs qui restent au Parlement qui sinon, comme ce fut le cas en 1961, ne sait pas quoi faire pendant la réunion de plein droit prévue par l’article 16 C. On ne peut laisser cette question en l’état et se référer simplement aux interprétations données à l’époque par le Président de la République et le président de l’Assemblée Nationale d'alors. Le renvoi à une loi organique est sans doute utile pour traiter de cette question pour ne pas alourdir trop l’article dans sa version constitutionnelle. Dans le même temps la question de la responsabilité du gouvernement devant l’Assemblée durant l’application de l’article 16 C. pourrait être réglée.

Reste que, même s’il l’on pouvait encore être plus précis, l’essentiel est dans la proposition du Comité Balladur. On verra dans quelle mesure le projet de révision en reprend les idées. N. Sarkozy en tous les cas souhaite que l’article 16 C. soit révisé. Il est aussi da&’accord avec l’autre aspect de la proposition Balladur concernant l’état d’urgence et l’état de siège tous deux constitutionnalisés et dont les régimes seraient précisés par une loi organique.