Michel Lascombe

Les juristes cultivent un art majeur, celui de détourner les problèmes simples en apparence, mais en apparence seulement. Ainsi la question n’est plus pour les professeurs de droit et autres spécialiste de la Constitution : « Le Président de la République va-t-il divorcer ? » mais elle est devenue : « Le Président de la République peut-il divorcer ? ». La question peut paraître incongrue, elle doit pourtant être posée. Car on le sait, « Le Président de la République n’est pas un citoyen comme les autres » (J. Chirac, 14 juillet 2001).
A vrai dire, la question eut été relativement simple à résoudre sous l’empire de la rédaction de l’article 68 C. antérieur à la révision du 23 février 2007. La rédaction passée laissait sous-entendre (art. 68 C. : « Il ne peut être mis en accusation que … ») que seule la responsabilité pénale du Président de la République était visée par les dispositions constitutionnelles dont il faut bien reconnaître que, par une rédaction archaïque, elles étaient d’une obscure clarté …
Mais le constituant est passé par là et à modifié les dispositions en question qui disposent désormais :
Art. 67 :
- Le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68.
- Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.
- Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions.

La formule « aucune juridictions » vise incontestablement les juridictions civiles (compétente en matière de divorce) autant que les juridictions pénales, administratives et financières. Du reste, la commission « Avril », à l’origine en 2002, d’une réflexion qui devait mener à la rédaction actuelle de l’art. 67 C. indiquait dans son rapport :
« S'agissant, en premier lieu, de l'étendue de la protection, il est très vite apparu qu'elle ne pouvait, sauf à manquer son but, se limiter au seul champ pénal.
Ce dernier est évidemment le terrain privilégié de toutes sortes de mises en cause auxquelles peuvent être exposés les responsables politiques, et le premier d'entre eux plus que quiconque. Aussi bien est-ce à la procédure pénale que l'on songe tout d'abord.
Pour autant, régler le cas de celle-ci est nécessaire mais insuffisant. Nécessaire car c'est sur ce terrain que sont déjà intervenues les décisions du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation. Insuffisant car l'actuel article 68 laisse sans réponse la question d'autres procédures, devant d'autres juridictions, qui pourtant pourraient poser en fait des problèmes de même type que ceux que peut soulever le contentieux répressif.
A quoi bon, en effet, prémunir le chef de l'Etat contre des procédures pénales durant son mandat si, dans le même temps, et éventuellement à seule fin de le mettre en difficulté politique, l'on peut engager des poursuites contre lui, par exemple, devant le juge administratif ou financier, devant le juge civil en demande de dommages et intérêts pour des faits susceptibles, ou non, de qualification pénale, ou devant le juge commercial pour un litige concernant une entreprise qu'il aurait dirigée, devant le juge prud'homal pour rupture d'un contrat de travail, ou encore pour toutes sortes d'autres hypothèses que l'on sait à peu près sans limites. Il pourrait alors être conduit à se défendre dans maints contentieux, dont certains pourraient n'être provoqués que par la volonté de nuire à son image ou sa réputation, mais dont tous le placeraient alors dans une situation incompatible avec l'exercice normal de sa charge. Il suffit, à cet égard, de rappeler que les premiers démêlés qui ont marqué les mandats du Président Clinton ont résulté d'un procès civil et non pénal. »

On peut alors se demander si le chef de l’Etat n’est pas contraint à rester marié dès lors que le divorce suppose l’intervention d’un juge civil (Art. 247 C. civ. : Le tribunal de grande instance statuant en matière civile est seul compétent pour se prononce sur le divorce et ses conséquences). La Commission « Avril » n’a pas envisagé cette question ne retenant dans les affaires civiles que les éventuelles mises en jeu de la responsabilité du Président, en particulier dans l’hypothèse d’une demande de réparation de dommage qu’il aurait pu causer. L’affaire de B. Clinton relève bien de celles là. Rien sur les autres cas, parmi lesquels … le divorce.

Alors évidemment on peut gloser indéfiniment sur cette idée. On en reviendrait presque à la question qui hantait les constitutionnalistes de la III° République. « Faut-il mettre en œuvre la procédure de haute trahison lorsque le Président tue un lapin alors que seule la chasse aux canards est ouverte ? ». Peut-on estimer que l’état (comme disent les juristes) du Président de la République serait figé pendant l’exercice de son mandat (de ses mandats et pour l’instant le nombre en est illimité). En effet, l’alinéa 3 de l’art. 67 C. reporte à un mois après la cession de fonction la possibilité d’entreprendre ou de poursuivre une procédure.

Il faut donc en revenir au texte.
Que dit l’article 67 C ? « Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction …, … faire l'objet d'une action, … ». Si l’on interprète cette disposition au regard du rapport Avril, il faut admettre que les actions visées sont celles « contre » le Président de la République dès lors qu’on peut les supposer animées « par la volonté de nuire à son image ou sa réputation », qu’elles aient été entreprises avant ou qu’on veuille les entreprendre après son entrée en fonction. Les actions que lui viendrait à entreprendre son recevables et celles qu’ils auraient entrepris avant son entrée en fonction peuvent se poursuivre. Ainsi, on le sait, dans l’affaire « Clearstream » N. Sarkozy est partie civile sans que cela ne pose rigoureusement aucun problème avec l’article 67 C.
- La question qui se pose donc est celle de savoir s’il faut considérer qu’une procédure de divorce par consentement mutuel est une « action » entreprise par le Président. Il nous semble qu’il faille répondre positivement à cette question car dans ce cas soit la demande des époux est conjointe (art. 230 et s. C. civ.) soit la demande de l’un est acceptée par l’autre (art. 233 et s. C. civ.). Il y a donc une expression d’une volonté de part et d’autre. Dès lors que le Président de la République y consent, la Constitution ne lui interdit pas de divorcer. Le divorce par consentement mutuel est donc possible quand bien même un juge doit intervenir pour examiner la demande avec chacun des époux, et même les réunir avant l’appeler le ou les avocats qu’ils ont choisis (art. 231 C. civ.). Il nous semble qu’il ne faille pas faire dire à la Constitution ce qu’elle ne dit pas.
- Dans les autres cas la question est sans doute plus délicate et en particulier en cas d’une action en divorce pour faute. On doit déduire de nos analyses que le Président peut, à son initiative entreprendre une procédure de divorce pour faute de son conjoint alors que l’inverse n’est pas possible. Pourtant la Constitution reste muette sur un point. L’immunité qu’elle accorde au Président de la République est elle absolue ou peut-il y renoncer ? Autrement dit, l’action en divorce pour faute demandée par le conjoint serait-elle possible néanmoins dès lors que le Président n’y ferait pas obstacle, estimant que celle-ci ne nuit pas à son image ou sa réputation ? Cette question n’est pas sans importance dès lors qu’elle conditionne peut être la recevabilité de ladite demande du conjoint du Président ou peut constituer une exception de procédure. Elle n’est pas tranchée clairement par la Constitution même si l’on a tendance à croire au caractère absolu de l’immunité compte tenu de la rédaction du texte qui ne prévoit pas expressément la possibilité d’un renoncement.
Or la question n’est pas sans importance. En effet, posée pour le divorce, ces questions ne concernent pas que cet aspect de l’état de la personne du Président. On peut la poser de la même manière dans l’hypothèse de contestation de paternité selon que cette procédure serait entreprise par le Chef de l’état ou par la mère de l’enfant voire d’action en recherche de paternité ou de maternité et l’on pourrait juger inconcevable que ces actions ne puissent être menées même si le Président y consentait. En tous les cas, si une telle situation devait se produire il n’y as pas de juge constitutionnel qui pourrait intervenir et l’on voit mal le Parlement engager la procédure prévue à l’article 68 C. en considérant que la reconnaissance par le Président d'un éventuel adultère ou d’une paternité ou d’une maternité cachée serait un « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat ».

Décidément, ces articles 67 et 68 C. déjà ambigus sur l’éventuelle responsabilité politique du Chef de l’état, ne semblent pas mieux rédigé que les anciennes dispositions. En tout cas, on ne peut que regretter qu’une révision hâtive de la révision constitutionnelle de 2007 conduise à de telles hésitations. Décidément ne faudrait-il pas réfléchir avant de réviser ?

Rendons hommage ici à notre collègue F. Rolin toujours plus rapide et plus prolixe que moi. Nous n'avons donc pas la même conclusion sur le divorce mais cela conforte l'analyse sur la révision de 2007 (qui n'est vraiment ni faite ni à faire) et donc sur la nécessité de réviser avec prudence. "Mon petit doigt me dit" que ce ne sera pas le cas ...

Samedi 20 oct. : Je voudrais verser au débat l'interessante intervention de R. Badinter ce matin (samedi 20 oct. 2007) sur l'antenne de Europe 1. Emission de F. Souchier "C'est arrivé demain" 9 h.
Ecouter.